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Dúvidas sobre a retificação de documentos de pessoas trans? Advogado Paulo Iotti responde

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Desde que o Supremo Tribunal Federal autorizou que pessoas trans e travestis façam a retificação do prenome e sexo/gênero da Certidão de Nascimento e outros documentos oficiais, muitas dúvidas surgiram.

Primeiro, questionaram quais eram os cartórios que estavam realizando a retificação. Depois qual era o procedimento padrão? Até que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) padronizou para todo o Brasil (clique aqui e saiba).

Agora, vários questionamentos começam a surgir sobre o que pode significar a retificação na vida prática, além das implicações automáticas em ganhos ou perdas de direitos que ocorrem quando se retifica o sexo/gênero.

O NLUCON selecionou 10 dúvidas frequentes, enviadas por quem acompanha nossa página, e pediu para que Paulo Iotti, advogado da ABLGBT e GADvS, que atuou como amicus curiae no julgamento do STF, respondesse algumas delas. Agradecemos ao Paulo pelo trabalho contínuo em prol da população LGBT e a contribuição à nossa página.

  •  N.A. escreveu: “O cartório de Santo André está negando a alteração de documentos”. O que fazer quando isso ocorre?
    Ela falou comigo também, disse que cada hora pedem uma coisa diferente etc. O Provimento 73/2018 do CNJ é bem claro e explícito sobre a documentação que exige para a retificação do registro civil das pessoas trans. Se apresentados os documentos se recusarem, estarão os cartórios cometendo ato ilícito, podendo ser processados para que façam a retificação, inclusive, a meu ver, por danos morais, por transfobia institucional. E de qualquer forma devem dar negativas por escrito (muitas vezes é difícil consegui-la), para ter um mínimo de lisura e formalidade no procedimento.

 

  • – A Thayná Rodrigues disse que ainda tem dúvidas referente ao INSS e aposentadoria, uma vez que tem anos de registro em carteira. Ela pode perder esse direito? / Mulheres trans passam a se aposentar mais cedo? Homens trans se aposentam mais tarde?
    Aposentadoria para pessoas trans é um tema realmente em aberto no Brasil ainda. A princípio, se adequaria ao regime do gênero objeto da retificação. Ou seja, mulheres trans como mulheres e homens trans como homens. Para homens trans, pelo menos os mais velhos, mais justo, pelo princípio da proporcionalidade, seria uma regra própria, fazendo uma média ponderada do período que seu registro civil existiu enquanto “mulher” para que seja abatido proporcionalmente da idade mínima para se aposentar. Pois como a idade do homem é maior e a sociedade, até 1 março de 2018, dificultou muito a mudança da sua documentação para reconhecer sua identidade de gênero, parece constitucionalmente mais adequado que se faça a ele um período menor que o do homem cisgênero. Pela noção de igualdade de tratar desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade, pela notória discriminação que sofreu ao longo da vida pelo não reconhecimento de sua identidade de gênero, inclusive no mercado de trabalho. Não aplicaria isso a mulheres trans precisamente por essa situação de discriminação sofrida ao longo da vida. A necessidade do Estado realizar ações afirmativas para protefer minorias e grupos vulneráveis vítimas de discriminações históricas, estruturais, sistemáticas e institucionais demanda essas conclusões.

 

  • – Homens trans que recebem pensão militar, deixam de receber o direito?
    Esse tema tem sido dramático. Ano passado um juiz cassou a pensão militar de um homem trans, dizendo que essa era a consequência do respeito estatal à sua identidade de gênero. Curioso como, para cassar direitos, invocam a diversidade humana… A decisão foi muito insensível, a uma, por violar direito adquirido da pessoa humana em questão à pensão – requisitos para pensão se verificam no momento da concessão. Sem lei que preveja a perda do direito, sua cassação é inconstitucional, pois restrições de direitos supõem lei expressa (art. 5°, II). Mas argumento formal à parte, há também uma questão de segurança jurídica e proteção de direitos humanos. A pessoa vive com essa pensão e com ela conta há anos. Precisa dela para sobreviver. A pessoa trans não pode ser obrigada a escolher entre sua identidade de gênero (um direito humano de personalidade!) e o direito à vida, por depender da pensão para sobreviver. Quero deixar claro que eu penso que essa pensão não devia mais existir, pelo menos para casos posteriores a 1988 e onde a mulher em questão tenha condições de se manter – foi criada numa época em que à mulher não tinha socialmente reconhecido o direito à autonomia e ao trabalho sem aval do marido. A situação social é muito distinta hoje. Mas você não pode fechar os olhos para pessoas que recebem a pensão há anos ou mesmo décadas, especialmente maiores de 35 anos, que o mercado de trabalho já discrimina, como é notório. Pelo menos nesses casos, os direitos fundamentais ao direito adquirido e à segurança jurídica demandam a manutenção da pensão, especialmente a homens trans, pela sua notória situação de vulnerabilidade social decorrente da estrutural, sistemática e institucional discriminação por identidade de gênero que sofreram ao longo da vida e ainda sofrem (especialmente quando não têm o que se convencionou chamar de “passabilidade”, ou seja, quando são identificados como pessoas trans a despeito da retificação documental).

 

  • – Homens trans deixam de ser contemplados pela lei Maria da Penha após a retificação?
    A princípio, sim, por ser uma lei voltada à violência doméstica contra a mulher. A se entender que é uma lei que protege discriminação por gênero e não por sexo (fundamento para estender a mulheres trans as proteções legais respectivas), caso se prove que houve transfobia ba violência doméstica, que é uma discriminação por gênero (autopercebido), talvez se possa defender a aplicação da lei Maria da Penha. No mínimo por analogia no que tange às medidas protetivas – o que não pode no Direito Penal é punir por analogia (prender ou agravar pena), mas aplicar medidas protetivas por analogia é possível e expresso na lei (art. 3° do Código de Processo Penal).

 

  • – Sou homem trans, casei com um homem cis antes da transição e, apesar de separados, não demos entrada na separação. A retificação anula o casamento? Vai constar que meu ex está casado com um homem?
    Não. Anulação de casamento decorre de fato anterior ao casamento de que o cônjuge não sabia. Embora prevaleça que casar sem contar que é trans seria causa de anulação de casamento (uma transfobia absurda em tempos de divórcio sem motivo – divorcie se não quiser, sem punir a pessoa trans, que tinha direito fundamental e humano à intimidade que não lhe tornava obrigada a contar sua transexualidade, inclusive pelo medo de agressões e transfobias outras diversas), isso não se aplica aqui por ser algo posterior ao casamento. E não vai constar, pelo menos automaticamente, que o ex esteve casado com outro homem. O casal precisaria pedir averbação da certidão de casamento para isto fazer nela constar. Quando derem entrada no divórcio, só terá que juntar a sentença de mudança de nome e gênero para provar que é a mesma pessoa. Mas não terá (nem pode ter) nenhum registro relativo à causa divórcio ou à identidade de gênero de quem quer que seja. Ainda que um juiz mencionasse isso em sentença, o que já seria absurdo nos dias de hoje (onde não precisa fundamentar a razão do divórcio), não deve constar do registro civil.

 

  •  Sou pessoa não-binária. Terei mesmo que escolher um sexo/gênero durante a retificação?
    O tema das pessoas não-binárias não foi decidido pelo STF e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. STF e CNJ falaram das pessoas transgênero. Se ela se declarar transgênera, a princípio terá que escolher. É um tema a ser trabalhado e eventualmente gerar uma nova ação, lara respeito da identidade de gênero não-binária. Na Alemanha, o Tribunal Constitucional decidiu, no final de 2017, que o direito humano e constitucional ao livre desenvolvimento da personalidade (o mesmo que deu base para as decisões a favor das pessoas trans) demanda que não se façam cirurgias genitais em bebês intersexos (se desnecessárias à sua saúde clínica), colocando-se um gênero indefinido (ou neutro) no registro civil dela, para que futuramente aponte aquele com o qual se identifica. Por analogia, essa mesma lógica pode se aplicar aqui, para se garantir um gênero indefinido/neutro no registro civil às pessoas não-binárias.

 

  • – Na entrevista que realizamos com o Jordhan Lessa, ele contou que após ter realizado a retificação do prenome e sexo, a documentação do filho e do neto continuam com o prenome e o sexo feminino anterior. A retificação não é automática para dependentes?
    A retificação não é automática para filhos(as) e dependentes. Tem que fazer pedido autônomo, na Justiça. Esse é um tema polêmico, mas ainda pouco trabalhado na própria doutrina jurídica. Mas entendo que o direito à parentalidade de pais e mães trans e o direito de filhos(as) a terem reconhecida a sua filiação demanda a alteração.

 

  • – Não fazer a retificação de filhos e netos pode implicar em alguma perda de direito, como herança, ter direito de viajar com ela como responsável legal, acompanhar em hospital?
    Vai gerar dificuldades, embora não deva inviabilizar o direito à herança. Pois não constando registralmente como filho(a) da pessoa trans, não será automática a transmissão da herança. Teria que ser feito algo parecido com o reconhecimento de parentalidade, via ação judicial, caso o restante da família da pessoa trans falecida não reconheça essa filiação. Direito de viajar e atendimento médico também serão dificultados, pois como médicos(as) irão saber que aquelas duas pessoas são parentes e uma delas pode visitar ou eventualmente decisir tratamento da outra? Como se vê, não realizar a alteração prejudica os direitos dos dois lados, pais/mães trans e filhos(as). E não tem dificuldade jurídica nenhuma, pois ficará como pessoa filha de duas pessoas do mesmo gênero, de forma idêntica portanto à já permitida adoção por casais homoafetivos.

 

  • O procedimento para retificar a documentação de familiares é simples? O que fazer para garantir o direito de familiares quando os demais não quiserem também retificar a documentação? Jordhan disse que leva com ele um “kit transição”, em que carrega documentos anteriores com a decisão da Justiça para provar já teve aquela outra identidade. O que acha disso?
    Tem que entrar na Justiça para pedir a retificação. Se for maior de idade o(a) filho(a), ele(a) terá que entrar com a ação. Enquanto não mudar, esse “kit trans” é realmente o que precisa ser feito: ter toda a documentação que prove a retificação de prenome e gênero no registro civil pra provar que a pessoa trans teve, na sua vida jurídica passada, o nome que consta no registro civil do(a) filho(a) e que, portanto, é o(a) pai/mãe dele(a).
Paulo Iotti
Paulo Iotti é advogado da ABGLT e GaDvS
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